La questione giuridica che concerne la legittimazione delle società mandatarie non iscritte all’albo degli intermediari finanziari di cui all’art. 106 Tub rispetto alle azioni esecutive volte al recupero dei crediti cartolarizzati, come ormai noto, è stata risolta dalla Corte di Cassazione con ordinanza n. 7243 del 18.03.2024.
Con la decisione in discorso, la Corte di legittimità ha ritenuto infondata, alla luce dell’ordinamento civilistico, l’eccezione di nullità proposta ai sensi degli artt. 2 comma 6 legge n. 130/1999 e 106 Tub ed ha inteso chiaramente porre un argine al proliferare delle ipotesi di (pretesa) nullità non testuale costruite sul primo comma dell’art. 1418 c.c., come emergenti in un indirizzo (affatto univoco) della giustizia di merito.
Era stata la stessa Cass. S.U. n. 8472/2022 a stigmatizzare la deriva verso il passaggio al “dogma dell’interesse pubblico”, “intendendosi con quest’ultima espressione segnalare, in termini critici, l’eccessiva genericità della nozione e discrezionalità rimessa al giudice nella individuazione di sempre nuove ipotesi di nullità, in potenziale frizione con i valori di libertà negoziale e di impresa, seppure nel bilanciamento con altri valori costituzionali” (sent. cit.).
Lungi dall’apparire come una pronuncia distonica, l’ordinanza del 18.03.2024 si pone nel solco di un chiaro indirizzo precedente, volto a precisare il dominio delle “norme imperative” e con esso a restringere il campo delle nullità negoziali:
“…in proposito si osserva che, in relazione all’interesse tutelato, qualsiasi disposizione di legge, in quanto generale e astratta, presenta profili di interesse pubblico, ma ciò non basta a connotarla in termini imperativi, dovendo pur sempre trattarsi di «preminenti interessi generali della collettività» o «valori giuridici fondamentali»; il mero riferimento alla rilevanza economica (nazionale e generale) delle attività bancarie e finanziarie non vale di per sé a qualificare in termini imperativi tutta l’indefinita serie di disposizioni del cd. “diritto dell’economia”, contenute in interi apparati normativi (come il T.U.B. o il T.U.F.)”; in particolare, ad avviso del Collegio, le succitate norme non hanno alcuna valenza civilistica, ma attengono alla regolamentazione (amministrativa) del settore bancario (e, più in generale, delle attività finanziarie[…]non vi è alcuna valida ragione per trasferire automaticamente sul piano del rapporto negoziale (o persino sugli atti di riscossione compiuti) le conseguenze delle condotte difformi degli operatori, al fine di provocare il travolgimento di contratti (cessioni di crediti, mandati, ecc.) o di atti processuali di estrinsecazione della tutela del credito, in sede cognitiva o anche esecutiva (precetti, pignoramenti, interventi, ecc.), asseritamente viziati da un’invalidità “derivata”.
La Corte, come si vede, pone tra l’altro l’accento sulle (eventuali) “condotte difformi degli operatori”, le cui conseguenze non possono riverberarsi in modo automatico e diretto sul contenuto e sulla validità dei rapporti negoziali.
Si tratta di un passaggio di notevole rilievo poiché del tutto coerente anche con le statuizioni di cui alla precedente sentenza Cass. S.U. n. 26724/2007, nella parte in cui viene esclusa l’esistenza del vizio di nullità in relazione alla violazione di norme (imperative) di comportamento dei contraenti.
Benché la Corte non si sia occupata ex professo della questione, che è stata trattata nel contesto della statuizione di altri e diversi principi di diritto,il tenore della pronuncia del 18 marzo 2024 è quindi probabilmente più profondo e autorevole di quanto si sia voluto cogliere nei primi commenti degli operatori di settore e assume un evidente valore nomofilattico per il giudice di merito di fronte alla necessità di uniforme interpretazione della legge e unità del diritto oggettivo nazionale, dettata dall’ordinamento giudiziario (art. 65 del R.d. n. 12/1941).
Molteplici sono state le sentenze di merito, di poco precedenti o successive al pronunciamento della Cassazione, che nel corso del 2024 hanno aderito all’impostazione fatta propria dal Collegio di legittimità, tra le quali possono essere citate Tribunale di Siracusa 15.02.2024; Tribunale di Latina 28.02.2024; Tribunale di Pistoia 07.03.2024; Tribunale di Cosenza 12.03.2024; Tribunale di Roma 20.03.2024; Tribunale di Benevento 11.04.2024 (tutte reperibili sul sito www.expartecreditoris.it).
Una pregnante condivisione delle argomentazioni espresse dalla Corte è stata espressa dal Tribunale di Firenze, con le ordinanze 30.04.2024 (nell’ambito del procedimento n. 248/2020 R.e.) e 06.05.2024 (nell’ambito del procedimento n. 265/2020 R.e.).
Il Tribunale di Roma, con ordinanza in data 08.04.2024 emessa nel procedimento n. 713/2021 R.e. aveva già posto in luce la validità logico-giuridica dello schema negoziale articolato, all’interno dell’esecuzione immobiliare, nei ruoli di società veicolo titolare del credito – master servicer – special servicer (con procura notarile e poteri di rappresentanza conferiti ex art. 77 c.p.c. direttamente dal veicolo allo special servicer ai fini del recupero del credito), accertando, con ciò, il rispetto pieno dello spirito delle norme di legge e delle previsioni di cui alle circolari della Banca d’Italia.
Con la stessa decisione era stato altresì sottolineato come la scissione tra “funzioni di verifica e garanzia”, attribuite per legge al master servicer dell’operazione di cartolarizzazione, e “funzioni operative”, attribuite al subservicer o special servicer, fosse pacificamente ammessa dal sistema e costantemente osservata nella prassi dell’Autorità di controllo.
Ad ulteriore conforto dell’indirizzo di merito che appare ormai uniformarsi sulle rigorose posizioni della Suprema Corte è giunto il decreto della Prima Presidente pubblicato il 17.05.2024, con cui è stato dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 363-bis c.p.c. il rinvio pregiudiziale sollevato con ordinanza del Tribunale di Brindisi in ordine all’interpretazione dello stesso art. 106 Tub.
La Prima Presidente, citando Cass. n. 4427/2024, ha ricordato come il cessionario del credito cartolarizzato non eserciti alcun servizio di finanziamento nei confronti di soggetti mutuatari, per il quale sia necessaria l’iscrizione all’albo degli intermediari, limitandosi ad acquistare la titolarità del credito per procedere al suo incasso, direttamente o a mezzo di una diversa società mandataria (e ciò dice qualcosa rispetto al fantasioso costrutto per il quale, nei casi in discorso, potrebbe configurarsi un’ipotesi di esercizio abusivo dell’attività bancaria, rilevante ai sensi dell’art. 132 Tub).
Alla luce dell’ordinanza n. 7243/2024, sussistono poi indicazioni precise utilizzabili dal giudice di merito per la risoluzione del caso sottoposto, in adempimento del compito di interpretazione della legge, che viene definito come “dovere indeclinabile di ogni giudice, anche di merito”.
La Prima Presidente, stigmatizzando l’iniziativa del Tribunale di Brindisi, ha sottolineato, infine, come l’istituto del rinvio pregiudiziale non possa tradursi in un improprio meccanismo rivolto a riconsiderare o censurare decisioni già adottate, non potendo incentrarsi “sul dissenso da un precedente di legittimità”.
