La società con partecipazione pubblica al capitale, anche di controllo, non muta la sua natura giuridica.
La società a controllo pubblico è soggetto di diritto privato.
Al soggetto pubblico controllante non è consentito, infatti, incidere unilateralmente sull’attività societaria attraverso l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, potendo solo avvalersi degli strumenti previsti dal diritto societario comune, attraverso i membri di nomina pubblica presenti negli organi della società.
Si tratta di un indirizzo consolidato quanto meno a partire da Cass. S.U. n. 7799 del 15.04.2005, che determina la devoluzione alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie concernenti la revoca degli amministratori della società controllata pubblica, anche quando si tratti di S.p.a. con unico socio.
Le impugnative si rivolgono, in questa fattispecie, ad atti costituenti “manifestazione di volontà essenzialmente privatistica” che non costituiscono l’espressione di una potestà amministrativa.
In questo contesto, la posizione degli amministratori revocati è pianamente configurabile in termini di diritto soggettivo proprio.
Una volta prescelto il modello societario, l’Amministrazione opera all’interno di esso non già iure imperii, bensì uti socius, anche quando si tratti di società “in house providing” caratterizzate dal controllo analogo dell’ente pubblico (Cass. S.U. n. 24591/2016; Cass. S.U. n. 1237/2015).
Ai sensi dell’art. 2449 c.c.: “1.Se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale.
2. Gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica. ….”.
La norma, come sostituita dall’art. 1 comma 1 del Dlgs. n. 6/2003, colloca chiaramente il potere di nomina di parte pubblica all’interno dello strumento negoziale costituito dallo statuto e nel perimetro delle norme del diritto privato (“… Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea …”) (Cass. 29078/2019).
La Suprema Corte ha negato decisamente rilievo alla circostanza che la società sia stata costituita per legge ad hoc, che l’amministrazione statale abbia fornito o fornisca le risorse necessarie per consentirne l’ordinario funzionamento, che lo scopo perseguito fosse costituito dalla realizzazione di un interesse pubblico o che la società pubblica sia strumentale alla cura di interessi generali (Cass. S.U. n. 21299/2017).
Gli atti di nomina e revoca che incidono sulla governance di un ente di diritto privato non possono essere considerati secondo il paradigma dell’atto amministrativo discrezionale teso a condizionare l’attività sociale.
Il ragionamento è rafforzato dall’entrata in vigore dell’art. 1 comma 3 Dlgs. n. 175/2016 (Testo Unico delle Società Partecipate), a mente del quale: “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato“.
L’art. 12 del medesimo Dlgs. citato, peraltro, individua la giurisdizione della Corte dei Conti solo per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house, ma nessuna norma specifica riguardo le liti in tema di governance viene dettata: se il legislatore avesse voluto introdurre un’eccezione, lo avrebbe detto (ubi lex voluit dixit).
Nel silenzio della lex specilis, per le controversie in materia di governance della società a controllo pubblico, resta quindi confermata la giurisdizione del giudice ordinario.
